Τρίτη, 17 Ιουλίου 2018

Νομική υπηρεσία ΦΣΑ: Σχολιασμός των διατάξεων του ΠΔ 64/2018 «Ρυθμίσεις επαγγέλματος φαρμακοποιού- Ίδρυση φαρμακείου»


Την 11.7.2018 δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως τo ΠΔ 64/2018 (ΦΕΚ 124 Α΄) που ρυθμίζει το επάγγελμα του φαρμακοποιού και την ίδρυση φαρμακείου. Είναι αξιοσημείωτο το γεγονός ότι παρήλθε ένα (1) ολόκληρο έτος μετά την ακύρωση της ΚΥΑ Γ5(β)/Γ.Π.οικ. 36277/20.5.2016, αλλά και έξι (6) ολόκληροι μήνες αλλεπάλληλων παρατηρήσεων επί του προτεινόμενου σχεδίου ΠΔ από το Συμβούλιο της Επικρατείας, για να ξαναθεσμοθετηθούν οι ίδιοι σχεδόν γενικοί κανόνες για την ίδρυση φαρμακείων και για την κατά τα λοιπά ρύθμιση του φαρμακευτικού επαγγέλματος. Στο διάστημα αυτό η ισχύς των ν. 1963/91 και 3918/2011 που αφορούν στην ίδρυση φαρμακείων μέσω της γνωστής διαδικασίας συστεγάσεως δεν είχε ανεστάλη, ενώ η έναρξη ισχύος του άρθ. 64 του ν. 4509/2017 (προκηρύξεις κενών θέσεων και κριτήρια προτεραιότητος) είχε εξαρτηθεί από την έκδοση του πρόσφατα δημοσιευθέντος ΠΔ.




Το νέο διάταγμα που αντλεί νομοθετική εξουσιοδότηση από το άρθ. 64 παρ. 1α του ν. 4509/2017 και θα τεθεί σε ισχύ δέκα ημέρες από την πραγματική κυκλοφορία του, επαναλαμβάνει σε μεγάλο βαθμό τις ρυθμίσεις της καταργηθείσας ΚΥΑ Γ5(β)/Γ.Π.οικ.36277/20.5.2016 και βασικά επαναφέρει τη δυνατότητα δημιουργίας εταιρειών εκμετάλλευσης φαρμακείου, που είχε παγώσει λόγω του νομοθετικού ελλείμματος.
Το ΠΔ 64/2018, πέραν της αλλαγής της διατύπωσης των άρθρων 1 και 3 της ΚΥΑ, καθώς και των φραστικών εν γένει βελτιώσεών του, διαφοροποιείται ουσιαστικά από την καταργηθείσα ΚΥΑ μόνο στα εξής πέντε (5) σημεία:

1.      Ορίζεται ότι στα φαρμακεία, όπου η άδεια ιδρύσεως θα χορηγείται σε μη φαρμακοποιό, η συμμετοχή του υπευθύνου φαρμακοποιού στο εταιρικό σχήμα της ΕΠΕ θα είναι κατά πάντα χρόνο, ακόμα και αν υπάρξουν μεταβιβάσεις ποσοστών, κατ’ ελάχιστον 33%.
Το Συμβούλιο της Επικρατείας, κατά τον έλεγχο συνταγματικότητας του σχεδίου του ΠΔ υιοθέτησε το δι’ εμού υποβληθέν αίτημα του Φαρμακευτικού Συλλόγου Αττικής για σημαντική αύξηση του ελαχίστου ποσοστού συμμετοχής του φαρμακοποιού, ώστε να έχει πραγματικό ρόλο στην καθημερινότητα του φαρμακείου, τόσο σε επιστημονικό όσο και σε επιχειρηματικό επίπεδο.  
 
2.      Θεσπίζεται ειδικό μεταβατικό διάστημα «ανοχής» του ασυμβιβάστου διάρκειας τεσσάρων (4) μηνών, δηλ. κατ’ ουσίαν καθιερώνεται ανώτατο διάστημα για την απεμπλοκή από τη συμμετοχή σε εταιρεία εκμετάλλευσης φαρμακείου ή την άρση του κωλύματος, όλων αυτών των προσώπων που απέκτησαν τα ασυμβίβαστα του ΠΔ αναφορικά με τη συμμετοχή τους σε εταιρεία που εκμεταλλεύεται φαρμακείο, χωρίς δική τους πρωτοβουλία και ιδίως χωρίς δική τους υπαιτιότητα. Εν ολίγοις, σύμφωνα με τη βούληση του Υπουργείου, η εισαγόμενη ρύθμιση αποβλέπει στη διευκόλυνση προσώπων που απέκτησαν ανυπαίτια κάποιο κώλυμα από αυτά που προβλέπει η παρ. 5 εδ. γ περ. iv) του άρθ. 2 μετά τη συμμετοχή τους στην εταιρεία. Συγκεκριμένα, η διάταξη αφορά σε περιπτώσεις που τα αναφερόμενα σε αυτή πρόσωπα βρέθηκαν να κατέχουν μερίδια ή μετοχές σε εταιρεία φαρμακείου λόγω κληρονομικής διαδοχής ή λόγω μεταβιβάσεως εταιρικών μεριδίων τρίτων προσώπων που αλλάζουν τους εταιρικούς συσχετισμούς. Ωστόσο, η αναφορά που κάνει το ΠΔ σε οργανωμένες χρηματοοικονομικές αγορές είναι, κατά την άποψή μου, ατυχής και αδόκιμη, καθ΄ όσον ο όρος «οργανωμένες χρηματοοικονομικές αγορές» αφορά μόνο σε εταιρείες εισηγμένες στο Χρηματιστήριο ή στην παράλληλη αγορά, οι οποίες σύμφωνα με τη νομοθεσία περί οργανωμένων χρηματογορών είναι ΑΕ και σε καμία των περιπτώσεων δεν μπορεί να είναι ΟΕ, ΕΕ, ΕΠΕ και ΙΚΕ, οι επιτρεπόμενες δηλ.  μορφές εταιρειών για φαρμακεία.

3.      Εισάγεται η υποχρέωση να κατατίθεται στο Μητρώο του οικείου ΦΣ και της Περιφέρειας θεωρημένο από το ΓΕΜΗ ακριβές αντίγραφο του καταστατικού και όχι απλό.

4.      Δεν περιλαμβάνονται στο νέο ΠΔ διατάξεις για την ανάρτηση και τον τρόπο διεκδίκησης των κενών θέσεων φαρμακείων κατά τους μήνες Ιανουάριο και Ιούνιο κάθε έτους, αλλά ούτε και διατάξεις για τα κριτήρια προτεραιότητας των αιτούντων. Αυτά ρυθμίζονται πλέον από την παρ. 1β του άρθ. 64 του ν. 4509/2017.

5.      Τέλος, θεσπίζεται (άρθ. 3) μεταβατικό διάστημα 6 μηνών από την έναρξη ισχύος του για την εναρμόνιση των λειτουργούντων εταιρειών φαρμακείων: α. με το ανώτατο όριο συμμετοχών σε φαρμακεία και β. με τη μεταβίβαση στον υπεύθυνο φαρμακοποιό ποσοστό τουλάχιστον επιπλέον 13%, ώστε η συμμετοχή του στις ΕΠΕ των ιδιωτών να ανέρχεται σε min 33%. (Ειδικώς για τα ασυμβίβαστα η προθεσμία είναι μόνο 4 μήνες βάσει της ειδικότερης διάταξης της παρ. 5 γ΄περ. iv)
Επί των παραπάνω ιδιαίτερο ενδιαφέρουν έχουν τα ακόλουθα:


Στην παρ. 5 του άρθ. 2 προβλέπονται όλες οι κατηγορίες προσώπων που απαγορεύεται να συμμετέχουν σε εταιρείες φαρμακείων λόγω ασυμβίβαστων ιδιοτήτων. Ωστόσο, δεν υπάρχει απαγόρευση αυτών των κατηγοριών προσώπων από την ίδρυση ατομικών επιχειρήσεων φαρμακείου.  

Εν ολίγοις, στο νέο ΠΔ υπάρχει παραθυράκι περί της δυνατότητας φυσικού προσώπου που έχει κάποιο από τα ασυμβίβαστα του άρθ. 2 παρ. 5 εδ. γ΄ περ. iii ββ)- iv (π.χ. συμμετέχει σε εταιρεία φαρμακαποθήκης, φαρμακοβιομηχανία κοκ όντας ένας από τους 10 μεγαλύτερους μετόχους ή σε συνδεδεμένη επιχείρηση) να ιδρύσει φαρμακείο υπό τη μορφή της ατομικής επιχείρησης, εφ’ όσον ο έχων το ασυμβίβαστο συμβαίνει να είναι ταυτόχρονα και φαρμακοποιός (κάτοχος άδειας ασκήσεως φαρμακευτικού επαγγέλματος). Ένεκα δηλαδή της διατύπωσης του ΠΔ στην περίπτωση της ίδρυσης ατομικής επιχείρησης από κωλυόμενο κάτοχο άδειας άσκησης φαρμακευτικού επαγγέλματος, κάμπτεται το ασυμβίβαστο. Και τούτο διότι από αβλεψία του νομοθέτη το ασυμβίβαστο αυτών των προσώπων επεκτάθηκε στο νέο ΠΔ στην ίδρυση ατομικών επιχειρήσεων. Η ίδια παράλειψη υπήρχε και στην ΚΥΑ 36277/2016.

Προς άρση αμφισβητήσεων επισημαίνεται ότι το γεγονός πως στην παρ. 5 εδ. γ΄ του άρθ. 2 ορίζεται πανηγυρικά ότι «οι ατομικές επιχειρήσεις που λειτουργούν φαρμακείο έχουν αποκλειστικό σκοπό την εκμετάλλευση και λειτουργία φαρμακείου» δεν αρκεί για να κλείσει την τρύπα που δημιουργεί το ανωτέρω νομοθετικό κενό. Περαιτέρω το γεγονός ότι η ατομική επιχείρηση  δεν θα έχει άλλο κωδικό δραστηριότητας και θα είναι, ως εκ τούτου, πράγματι αποκλειστικού σκοπού ως ατομική επιχείρηση, δεν αναιρεί και δεν παρεμποδίζει τη δυνατότητα του φυσικού αυτού προσώπου που διατηρεί ατομική επιχείρηση φαρμακείου να συμμετέχει παράλληλα ως μεγαλομέτοχος σε φαρμακαποθήκη, φαρμακοβιομηχανία, αντιπροσωπεία κοκ (σημειωτέον ότι το προσωπικό ΑΦΜ του φυσικού προσώπου που διατηρεί ατομική επιχείρηση ως επιτηδευματίας ταυτίζεται με το επαγγελματικό του). Αυτά είναι δύο σαφώς διαφορετικά πράγματα.

ΠΡΟΣΟΧΗ: αμφότερα αυτά τα ελλείμματα έχουν εντοπιστεί από το Υπουργείο Υγείας και για την ίασή τους προωθείται νομοθετική ρύθμιση, προβλέπουσα την απαγόρευση ίδρυσης ατομικής επιχείρησης φαρμακείου από φαρμακοποιούς που εμπίπτουν στα ασυμβίβαστα του άρθ. 2 περ. 5 iv, αλλά και τη θέσπιση μεταβατικής διάταξης για την συμμόρφωση όλων των φαρμακείων που αδειοδοτήθηκαν επ’ ευκαιρία του ανωτέρω κενού δικαίου.

Τέλος, προς ίαση των συνεπειών της παρακώλυσης άσκησης των συνταγματικών δικαιωμάτων στην εργασία και την ανάπτυξη της προσωπικότητας από την παρατεταμένη μη έκδοση του παραπάνω ΠΔ, το Υπουργείο Υγείας προτίθεται να προβεί σε νομοθετική ρύθμιση για την ενδιάμεση προκήρυξη κενών θέσεων φαρμακείων βάσει του άρθ. 64 παρ. 2  ν. 4509/17 τον προσεχή  Σεπτέμβριο.   

Κατά τα λοιπά ισχύει ακριβώς ό, τι ίσχυε με την ΚΥΑ 5(β)/Γ.Π.οικ.36277/20.5.2016 (ΦΕΚ Β’ 1445) δηλαδή:

-          Με την παρ. 1 του άρθρου 2 χορηγείται η δυνατότητα απόκτησης άδειας ίδρυσης φαρμακείου και σε ιδιώτες φυσικά πρόσωπα πολίτες κράτους μέλους της ΕΕ.

-          Με την παρ. 2 εδ. β΄του άρθρου 2, ορίζεται  και πάλι ρητά ότι δεν μπορεί ένας φαρμακοποιός να είναι υπεύθυνος σε περισσότερα από ένα φαρμακεία, ακόμα και αν πρόκειται για υποκαταστήματα του αυτού φαρμακείου.

-          Οι φαρμακοποιοί μπορούν να λειτουργούν τα φαρμακεία τους με κάθε μορφή εταιρείας πλην ανώνυμης, ενώ οι ιδιώτες που λαμβάνουν άδεια ίδρυσης μπορούν να λειτουργούν τα φαρμακεία μόνο μέσω ΕΠΕ, στην οποία συμμετέχει υποχρεωτικά ο υπεύθυνος φαρμακοποιός, καθόλη τη διάρκεια λειτουργίας του, με ποσοστό κατ’ ελάχιστο 33%.

-          Διατηρείται το δικαίωμα ίδρυσης υποκαταστημάτων, τα οποία χρειάζονται το καθένα ξεχωριστή άδεια ίδρυσης Αυτή η άδεια προσμετράται στο σύνολο των αδειών (και εν γένει των 10 συμμετοχών σε φαρμακεία που δικαιούται να έχει ένα φυσικό πρόσωπο έως το 2020).

-          Διατηρείται η ρητή απαγόρευση του προηγούμενου καθεστώτος όσον αφορά στη συμμετοχή σε εταιρεία φαρμακείου γιατρού ή οδοντίατρου, νομικού προσώπου που έχει συσταθεί από γιατρούς ή οδοντίατρους με αντικείμενο δραστηριότητας ιατρικές πράξεις, ιδιοκτήτη/μετόχου διαγνωστικού κέντρου, κατόχου άδειας κυκλοφορίας φαρμάκων ή ιδιοκτήτη/μετόχου φαρμακαποθήκης, ενώ όπως - προαναφέρθηκε - θεσπίζονται και χρονικοί περιορισμοί για την άρση του ασυμβιβάστου ή την έξοδο από την εταιρεία του φαρμακείου.(4μηνο)

-          Διατηρείται το ασυμβίβαστο των συζύγων και των συγγενών μέχρι β΄ βαθμού των κωλυόμενων κατ΄ άρθ. 2 παρ. 5 εδ. γ΄ περ. iv προσώπων. Το γεγονός αυτό θέτει ζητήματα αναλογικότητας και ως εκ τούτου αναμένεται να προκαλέσει αιτήσεις ακύρωσης για την ακύρωση σχετικών ατομικών πράξεων που θα παραχθούν.  


Χωρίς επικαιροποιημένη ειδική πρόβλεψη εξακολουθούν να παραμένουν τα ακόλουθα ζητήματα:

α. η δυνατότητα συμμετοχής ιδιώτη-μη φαρμακοποιού στο εταιρικό κεφάλαιο εταιρειών εκμετάλλευσης φαρμακείου που η άδεια ίδρυσης ανήκει σε φαρμακοποιό με ποσοστό που αγγίζει το  99%

β. το πρόσωπο του διαχειριστή ή νόμιμου εκπροσώπου της εταιρείας φαρμακείου.

γ. η μνεία ότι απαγορεύεται η συμμετοχή ΑΕ ως μετόχου φαρμακείου. Κατά την ορθότερη νομική άποψη τέτοια συμμετοχή απαγορεύεται απολύτως, διότι σε αντίθετη περίπτωση παραβιάζεται εκ πλαγίου η ρητή απαγόρευση εκμετάλλευσης φαρμακείου από ΑΕ, είναι ωστόσο κατά τη γνώμη μου σκόπιμο είναι να γίνει σχετική επισήμανση επ’ ευκαιρία νομοθετικής πρωτοβουλίας.

Κατά τα λοιπά σας παραπέμπω σε παλαιότερες δημοσιεύσεις μου για την καταργηθείσα ΚΥΑ που καλύπτουν το ρυθμιστικό πεδίο του ΠΔ 64/2018.

Η νομική σύμβουλος του Φαρμακευτικού Συλλόγου Αττικής

Σοφία Αγγέλου